Sonntag, 28. Februar 2010

Sachverhaltsdarstellung - 28.02.2010

Nachdem ich zum 10.02.2010 bereits über das Thema des Schadensersatzes berichtet habe folgt heute eine grundsätzliche und ergänzende Betrachtung zum Thema Aktivlegitimation. Als Aktivlegitimation bezeichnet man im Gerichtsverfahren die Fähigkeit Kläger zu sein.

Die Erkentnisse der letzten Wochen zum Thema der Aktivlegitimation einer gewissen "Uptunes GmbH" stellen die hochgradigsten und wichtigsten Ergebnisse dar. Denn wenn jemand nicht die Fähigkeit aufweist Kläger sein zu können ist die Klage schon im Ansatz abweisungsreif. Man sollte jedoch beachten, dass hierzu noch keine richterliche Meinung vorliegt und daher auch dieser Beitrag nur der persönlichen Meinung des Verfassers entspricht. Auch ist das Ergebniss nicht allzu "selten". Gerade in diesem Genre dürften solche Praktiken (vgl. AG Oldenburg) gängig sein und nur Einzelfall-Unterschiede aufzeigen.

In den Regel-Auskunftsbeschlüssen des LG Köln finden wir zu diesem Thema: "Die Antragstellerseite ist aktivlegitimiert, weil sie Inhaberin des Urheberrechts bzw. eines anderen nach dem UrhG geschützten Rechts an dem Werk Dance Nation vs. Shaun Baker "Sunshine 2009" ist." Diese richterliche Meinung basiert auf dem bereits erläutertem Umstand, dass die Antragstellerseite augenscheinlich ausreichende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Aktivlegitimation beilegt und die Auskunftsverpflichtete kein Interesse an einer richterlichen Überprüfung an den Tag legt.

In den Kostenklagen wird von der Klägerin gleichlautend verfahren: Unter Beilegung eines Rechteübertragungsvertrages mit der Nutzungsrechteinhaberin an dem Titel "Sunshine" der Musikgruppe Dance Nation in Bezug auf sog. Remixe, die ein Herr Baker in Zusammenarbeit mit der Musikgruppe hergestellt hat wird von der Prozeßbevollmächtigten der Uptunes GmbH behauptet: "Die streitgegenständliche Tonaufnahme wurde auf dem Kopplungstonträger „Dream Dance Vol. 51" in einer Interpretation des Künstlers „Dance Nation vs. Shaun Baker" veröffentlicht." Diese Aussage ist jedoch schon beim ersten Betrachten des Musikwerkes das sich auf dem Sampler "Dream Dance Vol. 51" befindet unter Zweifel zu setzen. Es wird dort auf ein Werk verwiesen, dass ein Herr L. hergestellt hat.

Auf der Webseite der Uptunes GmbH erfährt man hierzu Erstaunliches: "Nicht nur für die Hands Up Gemeinde hat RainDropz! mit seiner Interpretation einen Zahn zugelegt und rundet damit einer der schönsten Shaun Baker Veröffentlichung ab, die es je gab. ... Wie bei Sunshine 2009 hat RainDropz! wieder einen Party Mix gezaubert, der nicht nur die HandsUp Fans begeistert." [Quelle]

Auch ein Hörvergleich ergiebt eine vollständig von den Werken die Herr Baker hergestellt hat abgekoppelte Version.
1 - streitgegenständliches Werk
2 - Werk Baker 1
3 - Werk Baker 2

Das Werk des Herrn L. richtet sich an eine besondere Konsumentengruppe (Genre-Beispielliste: Hands Up, Dance, Trance, House, Electro, Hardcore, Hardstyle, Jumpstyle, D'n'B, Minimal).

Die Behauptung der Prozeßbevollmächtigten der klägerischen Partei, bei dem streitgegenständlichen Werk handle es sich um eine Interpretation des Künstlers Baker ist nicht nachvollziehbar und stellt sich als unglaubhaft heraus. Zudem wurde das Werk des Herrn L. durch den "Geschäftsführer" der Uptunes GmbH bereits am 07.03.2009 im Internet auf einem You-Tube-Channel zur kostenlosen Verwendung bereit gestellt. Die Erstveröffentlichung des streitgegenständlichen Werks datiert auf den 13.02.2009. Die Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hierzu: "Der Schadensersatz beläuft sich somit bei Zugrundelegung einer bran­chenüblichen Lizenzgebühr für den Nutzungsvorgang des kostenlosen weltweiten öffentlichen Zugänglichmachens in der verkaufsrelevanten Phase auf einen unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten im Musik­geschäft angemessenen Betrag. Nach der Einräumung einer Lizenz für die kostenlose öffentliche Zugänglichmachung könnte der Rechteinhaber sein Musikstück nicht weiter verwerten. Denn es würden keine Verkäufe mehr stattfinden, sobald der Musiktitel legal kostenlos erhältlich ist."

Zwischenfazit: Weder ist eine Aktivlegitimation aus eigenem Recht heraus, noch die Anspruchsbegründung für den Schadensersatz haltbar. Erschwerend kommt hier aber noch hinzu, dass die "weltweite" Veröffentlichung auf dem You-Tube-Channel der Uptunes GmbH nicht vertraglich mit der Nutzungsrechteinhaberin abgedeckt ist. Denn diese reduziert das Verbreitungsrecht im Vertrag deutlich auf wenige hauptsächlich deutschsprachige Länder. In wie fern Folgeveröffentlichungen auf Samplern vertraglich behandelt werden bleibt iÜ im vollständigen Dunkel. Ob die Nutzungsrechteinhaberin dem Abmahnprozedere überhaupt zugestimmt hätte ist sehr fraglich, denn sie erhält aus den Abmahngeldern aufgrund des Vertrages keine Gelder.

Nun könnte aber die Klägerin geltend machen, dass sie über die sog. "Tonträgerherstellerrechte" des § 85 UrhG in Bezug auf den streitgegenständlichen Titel des Herrn L. verfügt. Dem ist jedoch nicht so. Das streitgegenständliche Werk hätte einen eigenständigen Vertrag mit der Nutzungsrechteinhaberin erfordert.

Hierzu kann man in den Juli 2008 zurück gehen und die "Wiederveröffentlichung" des Werks "Sunshine" aus dem Jahr 2001 betrachten. Wir erkennen eine Vielzahl unterschiedlicher "Künstler" die selbstredend bei der Nutzungrechteinhaberin unter Vertrag stehen. Mit Vertrag vom 07.10.2008 hat sich jedoch die Uptunes GmbH nur diejenigen (beschränkten) Verbreitungsrechte einräumen lassen, die den Werken des "Künstlers" Baker zuzuordnen sind und eben nicht weiteren Künstlern. Schon die erste Vinyl-Veröffentlichung vom 16.12.2008 trägt also den Makel, dass "rechts- und vertragswidrig" ohne erkennbare Erlaubniss und ohne Vorlage entsprechender Legitimationen "für Herrn L." klagen zu können einen Titel unter falscher Deklarierung mit auf die Veröffentlichung genommen zu haben. Dabei geht man gar nicht von einem "bösen Willen" aus, sondern von einer "branchenüblichen" Vorgehensweise, die entweder durch keine oder fehlerhafte Rechtsanwaltsratschläge begleitet werden.

Wie sich der Künstler des Werks, Herr L. dazu stellt, wie er überhaupt darauf kommt er können am Nutzungsrechteinhaber vorbei bei "Dritten" die keine Veröffentlichungsrechte außerhalb ihrer Verträge inne halten Titel in Bezug auf das Werk "Sunshine" der Gruppe Dance Nation veröffentlichen ist per Zeugenbefragung zu klären. Man darf davon ausgehen, dass die Verträge mit der Uptunes jedoch "nichtig" sind.

Natürlich muß auch hier der Rückgriff auf die vielfätligen Abmahungen die auf Basis dieser extrem wackligen Aktivlegitimationslage im 5-stelligen verschickt wurden zu stellen. Normalerweise würde man davon ausgehen, dass vor der Mandatierung selbst eine Abmahnkanzlei die rechtliche Situation prüft und fähig ist solche Fragen von Vorne herein auszuschließen, damit sie nicht von illegalen und dubiosen Rechtsberatern aufgeworfen werden können. Nach Angaben der Ermittlungsfirma datiert jedoch der Ermittlungsauftrag auf den 01.01.2009. Dies ist interessant, denn seinerzeit war nur die "Vinyl"-Version auf dem Markt. ["Ich habe von dem oben genannten Werk einen mit entsprechenden Merkmalen des Rechteinhabers gekennzeichneten Originalton- bzw. -datenträger erhalten."] Auch hier gibt es Raum für die Klägerin nachzutragen.

Strategischer Überblick 28.02.2010

Was bisher geschah ....

In der Woche 8 standen weit reichende Entscheidungen an deren Auswirkungen heute vorgestellt werden können.

- Nach Angaben von Beklagten sind mittlerweile in den anhängigen 10 + 1 Verfahren "Kostenklagen Nümann + Lang" sieben Vergleiche zustande gekommen. [10 normale Kostenklagen + 1 Sonderfall incl. beschlossener Einstweiliger Verfügung und separater Kostenklage für eine zweite Abmahung] Dieser Wert deckt sich mit den Erwartungen.

- Die Vergleichswerte liegen stets bei 450,00€, also dem Ausgangs"pauschalabgeltungsbetrag". Die Kanzlei Nümann + Lang trägt ihre Rechtsanwaltskosten aus den Verfahren selbst und stimmte einer Abdeckungsklausel zu. Hinzu müssen geteilte Gerichtskosten in Höhe von 32,50€ addiert werden. Die eigenen Rechtsanwaltskosten betragen nach RVG 193,25€, was einen Gesamtbetrag von 675,75€ bedeutet. (Es kommen noch an MwSt. 36,71€ dazu.)

Ich bitte zu beachten, dass es sich um einheitliche Werte handelt, die für alle gelten. Ein Beklagter oder Abgemahnter der mehr zahlen soll kann sich auf diese Daten berufen und eine Gleichbehandlung fordern. Eines der Hauptziele in dieser Angelegenheit ist damit erreicht. Anstatt der ursprünglichen Kostenbelastung der Beklagten bei Vergleichen vor der mündlichen Verhandlung in Höhe von ca. 1.100,00€ ist für Aussteigewillige ein nach "Frakfurter Verhältnissen" gestalteter Vergleich eingerichtetworden, der vor allem die Kostenandrohungen der Kanzlei Nümann + Lang ins Leere laufen läßt. Dies ist vor allem deswegen wichtig, da diese Kanzlei mittlerweile Abmahungen bei gleichem Tatvorwurf (ein Musiktitel) verschickt, die bei Nichtzahlung der 450,00€ eine Kostenandrohung von ca. 1.660,00€ enthalten, was einem Prozeßkostenrisiko in Höhe von über 3.000,00€ entsprechen würde. Bitte auch die Auswirkungen auf den Spendenbereich beachten. Es werden für die Vergleiche hier keine Gelder beantragt werden.

- In den verbliebenen 3 + 1 Verfahren (beide RIs Tasa + Uptunes GmbH) werden also nun die strittigen Punkte geklärt. Hier gibt es jedoch nichts Neues zu berichten. Möglichst noch heute wird jedoch ein Spezial über einen neuen aufgetauchten Argumentationspunkt veröffentlicht.

Zum heutigen Stand liegt folgende Terminierung vor.

1. Uptunes - AG Düsseldorf
Auf die in der Woche 4 abgegebene Klageerwiederung wurde noch keine Replik vorgelegt. Richterliche Stimmen fehlen.
2. Uptunes - AG Köln
Die Klageerwiederung wurde in der Woche 8 abgegeben. Folgt das AG Köln dem Prozedere in Fall 3 erwartetman in der Woche 11 eine Verfügung nebst Terminierung des mündlichen Verhandlungstermins auf ca. die Woche 18.
3. Tasa - AG Köln
Hier liegt weiterhin keine Replik der Kanzlei Nümann + Lang vor. Leider ergötzt sich die Kanzlei in der Produktion von "Pressemitteilungen" und betreibt ihre Verfahren nicht sorgfältig. Es steht jedoch die richterliche Verfügung im Raum, dass die Kanzlei bis zum mündlichen Verhandlungstermin in der Woche 11 nachzutragen habe, worunter nicht die mittlerweile ausermittelten zusätzlichen Punkte gehören, die die Beklagtenseite vorbringen wird. Auf ein solches Verfahrensverhalten ist man jedoch nicht nur anwaltlich vorbereitet.

Die nächsten drei Wochen werden also sehr spannend und interessant werden.

Dienstag, 23. Februar 2010

Sachverhaltsdarstellung - 23.02.2010

Zwar liegen mir keinerlei Schriftstücke aus den laufenden Verfahren vor mit denen bereits vorgebrachte Argumente in Gerichtsverfahren durch die Kanzlei Nümann + Lang, Karlsruhe beantwortet wurden, jedoch äußerte sich die Kanzlei nun zum 21.02.2010 in einer öffentlichen Stellungnahme zu den durch das Magazin c't vorgebrachten Bedenken, die hier in diesem blog schon besprochen wurden.

I.
"Dennoch können Fehler nach menschlichem Ermessen nie ausgeschlossen werden." [RA Nümann + RA Weber, Veröffentlichung vom 21.02.2010]

„Sowohl seitens des ermittelnden Dienstleisters, als auch seitens der Provider werden IP-Adressauskünfte vollautomatisch abgefragt und von Computern aus Datenbanken ausgelesen. Die menschliche Fehlerkomponente ist im Rahmen dessen folglich ausgeschlossen.“ (RA C. Weber, 21.10.2009 Webseitenveröffentlichung)

No comment

II.
"Ein zum Gegenstand der Presseberichterstattung gewordener Fehler in einzelnen Berichtsdokumenten, die einen falschen Scan-Zeitraum auswiesen, wurde sofort von einem Programmierer und einem Auditor des Recherchedienstleisters untersucht. Die Ergebnisse liegen uns vor. Hiernach lässt der Fehler in den Berichten nicht auf einen Fehler in der Datenerhebung schließen. Die Integrität der für die Beweisführung relevanten Daten wurde nicht beeinflusst." Nun ich hoffe, es handelt sich um einen zertifizierten "Auditor" nach dem das mit dem "gerichtlich bestellten Gutachter" schon schief ging. Ich bin wirklich sehr gespannt, wie man einen Fehler der zum Beispiel vor einem Jahr statt gefunden hat heute ermittelt haben will. Vor allem das mit den "rückwärts laufenden Uhren" würde mich natürlich brennend interessieren. Der Text stellt jedoch nichts Neues dar: Man hat das selbe Ergebniss bereits 2008 (ohne Auditor?) ermittelt, jedoch anwaltlich versichert, dass der Fehler bereits behoben sei. Das schlüssige Ergebniss lautet, dass dieser Fehler sehr wohl relevant sein muß, denn ansonsten hätte die Rechtsanwältin nicht dessen Existenz verleugnet. Nun zeigt sich aber das man den Fehler gar nicht beheben kann, denn darüber schweigt RA Nümann sehr beredt. Man wird da sicherlich noch genügend Raum zum Nachfragen haben. Eine Firma von IT-Spezialisten, denen es nicht gelingt Programmier-Fehler zu beheben? Das ist doch albern. Das Migrationsprogramm ist doch gar nicht von den Herrschaften geschrieben worden. Warum nicht einfach den Hersteller bemühen? Wer ist überhaupt der Hersteller? Und wieso doktorn nun wieder nur fremde Leute an Programmen herum, die seit 1,5 Jahren es erfolglos versuchen den Fehler zu verbessern und damit auch in keinster Weise eine Qualifikation für sich in Anspruch nehmen können den Fehler einzurodnen.

"Zum Gegenstand der Berichterstattung der Spartensendung c’t TV gewordene angebliche Fehler in einem angeblich Journalisten vorliegenden Gutachten der Evidenzia GmbH & Co KG können wir nicht nachvollziehen, da zwar über die generelle Beurteilung des uns nicht vorgelegten Dokuments Seitens eines anderen Gutachters berichtet wurde, uns die einzelnen Kritikpunkte jedoch nicht bekannt gegeben wurden. Wir berücksichtigen Kritikpunkte, wenn uns diese mitgeteilt werden, und veranlassen ggf. eine Stellungnahme der Personen, auf deren Expertise wir uns bei unserer anwaltlichen Arbeit verlassen. Dies ist aber nicht möglich, wenn wir über die sachlichen Grundlagen kritischer Berichterstattung nicht informiert werden." (Muß ich erst dem Holger Bleich das Gutachten selbst zuschicken und den Einlieferungsbeleg + Zeugenaussagen über den Versand an Nümann + Lang versenden....) Außerdem liegt doch wieder einmal eine anwaltliche Pflichtverletzung vor. Es wird wieder einmal nicht sachlich, geschweige denn wahrheitsgemäß Werbung betrieben. Natürlich sind genau "diese Kritikpukte" in mehrfacher Form auf Dutzenden Seiten bedruckt der Kanzlei zugesandt worden. Von der frühen Veröffentlichung durch die Initiative Abmahnwahn-Dreipage mal ganz abgesehen. An Stelle einer "Stellungnahme" erreicht uns aber nach zwei Monaten die Nachricht, dass die Kanzlei Nümann + Lang keine Stellungsnahme abgeben will. Dies erreicht uns in Form einer Stellungnahme. Es geht mittlerweile nicht mehr lächerlicher? Hm... doch...

"Dem einzigen als Beispiel für vermeintlich unschuldig Abgemahnte von c‘t TV uns präsentierten Fall, nämlich dem des angeblichen „Rentnerehepaars“ D., sind wir nachgegangen. Der Vorgang hat sich als von der Firma Evidenzia GmbH & Co. KG korrekt ermittelt herausgestellt. Dies ergibt sich aus einer schriftlichen Äußerung des Herrn D., die uns vorliegt. In dieser wird der ermittelte Filesharing-Vorgang über den Anschluss eingeräumt." Interessiert nicht. Herr D. hat schon nicht interessiert als er für c't posierte. Zudem wurden der Kanzlei mehrere Fälle in Gerichtsverfahren vorgetragen. Die Reaktion der Kanzlei Nümann + Lang bestand in Sofort-Vergleichsangeboten.

"Den erhobenen Verdacht, mittels ungeeigneter Beweismittel Unschuldige zu verfolgen, weisen wir daher entschieden zurück." Hier wird der Eindruck erweckt, es ginge nur um ein ungeeignetes Beweismittel. Es geht um Dutzende, es geht um so viele, dass man sie gar nicht alle aufzählt hat. Dazu kommt jede Woche etwas Neues.

"Die Vorgehensweise, sich einzelne Beweismittel aus laufenden Verfahren verschaffen, um diese einseitig öffentlich und ohne sorgfältige Prüfung von Gegenäußerungen zu kritisieren, bezeichnen wir als unseriös. Diese Art von „Beweisprüfung“ über die Ergebnisse ordentlicher Gerichtsverfahren zu stellen, ist in unseren Augen unhaltbar. Gegen die kampagnenhafte Einflussnahme auf die legitime Rechtswahrnehmung durch Geschädigte massenhafter Urheberrechtsstraftaten verwahren wir uns." Hier gilt erstmal der Spruch: Wer in den Wald hinein ruft.... der sollte das Echo ertragen können. Am 09.01.2010 wurde ein erster Schriftsatz "Klageerwiederung" am Amtsgericht Köln fristgerecht abgegeben. Am 11.01.2010 jedoch wurde durch die Kanzlei Nümann + Lang eine "Pressemitteilung" zu allen relevanten Themen veröffentlicht. (Das wars im Übrigen. Seit dem 09.01.2010 wird das Verfahren scheinbar nichtmehr von dieser Kanzlei betrieben, sieht man von Veröffentlichungen ab.)

Und nun, nachdem man also Solches am 11.01.2010 verbrochen hat... ein no-go, ein nie vorher dagewesener Akt des Versuchs der Einflussnahme auf richterliche Meinungen beschwert sich die Kanzlei allen Ernstes über vollständig korrekt und journalistisch einwandfrei erarbeitete Produkte.

Und zusätzlich wurden nun in sog. Abmahnungen der Kanzlei die Streitwert, die zur Berechnung der angeblich enstandenen Rechtsanwaltskosten herhalten müssen von vormals 10.500€ auf 30.500€ erhöht. Unbegründet. Oder war das etwa ein .... Softwarefehler?

Donnerstag, 11. Februar 2010

Strategischer Überblick - 11.02.2010

Angesichts der neuesten Entwicklungen in den Verfahren an den Gerichtsständen Köln und Düsseldorf die eine gewisse Kanzlei Nümann + Lang im Namen einer Uptunes GmbH und eines Herren Matthew Tasa betreibt ist sogar bei erfahrenen Forenteilnehmern der Überblick etwas abhanden gekommen. Diese zeitlich aufgebaute Übersicht erläutert den aktuellen Stand.

Hintergrund: Heute berichtete der Teilnehmer Beklagter/AG Köln von einem Vergleichsangebot der Kanzlei Nümann + Lang.

September 2009 - Mitte Dezember 2009 ...
verdichten sich die Anzeichen über eine klägerische Unternehmung der N+L-Kanzlei. die leicht variierenden Streitwerte können in die ersten Prozeßkostenanalysen überführt werden.

Dezember 2009 - Woche 50 ...
treffen die ersten Klageschriften bei der von N+L ausgesuchten Anwaltskanzlei und zwei Privatpersonen ein. Am Ende sind es zehn Kostenklagen, die im Dezember 2009 an den Gerichtsständen Köln und Düsseldorf eingereicht werden. Die richterlichen Vorgaben sind stets gleich: Schriftliches Vorverfahren ohne Terminsbestimmung - 2 + 2 Wochen Frist zur Einreichung von Klageerwiederungen.

Aufgrund der anstehenden Weihnachtspause beantragt die von 7 Klagen befallene Kanzlei eine Fristverlängerung. Diese wird gestattet auf den Montag, den 25. Januar 2010.

Eine zweite Kanzlei, die mittlerweile drei Verfahren betreut hält jedoch den Termin ein und legt am 08. Januar 2010 die erste Klageerwiederung in Köln vor.

Der 08. Januar 2010 ...
bestimmt das Datum des Anfangs des Endes der hohen Prozeßkostenrisiken.

diese liegen bis dorthin bei
ca. 2.400,00€ - Verlust I. Instanz
ca. 1.450,00€ - Vergleich in Verhandlung
ca. 1.100,00€ - Vergleich vor Verhandlung

Aus den Erfahrungswerten und dem offensiven Auftreten der N+L-Kanzlei sind zumindest letztere Beträge zu diesem Datum denkbar.

Am 28. Januar 2010 ...
werden jedoch Gerüchte laut, die von einem reduzierten Risiko ausgehen. Es scheint wohl so zu sein, dass richterliche Meinungen (natürlicherweise) zum Gesamtthema eingetroffen sind die die erst/en Termin/e setzen und Klartext reden. Die Beträge bleiben jedoch im Wesentlichen gleich, wobei die Null-Vergleichsstrategie der N+L-Kanzlei erste Risse zeigt.
ca. 2.400,00€ - Verlust I. Instanz
ca. 1.450,00€ - Vergleich in Verhandlung
ca. 1.100,00€ - Vergleich vor Verhandlung

In der Woche 6 - Februar 2010 ...
überschlagen sich jedoch die Ereignisse. Ohne erkennbar veränderte richterliche Meinungslage gibt die Kanzlei N+L ein offensichtlich (wie der Beklagte berichtet) für alle sieben Klagen der einen Kanzlei ein eigentlich unfassbares Vergleichsangebot ab. dieses reduziert den letzten Betrag enorm.

ca. 800,00€ - Vergleich vor Verhandlung

Die Prüfung dieser Angelegenheit dürfte noch einige Tage in Anspruch nehmen.

Dennoch ist heute schon absehbar, dass man mit der bislang noch nie dagewesenen Aktion, die definitiv ohne anwaltliche Prüfung der gegnerischen Schriftsätze durch die N+L-Kanzlei durchgeführt wurde und die für sich selbst spricht ... das man ein starkes Argument vortragen kann das in die am Gerichtsstandort Frankfurt entwickelte Kostensituation führen kann:

ca. 1.600,00€ - Verlust I. Instanz
ca. 1.050,00€ - Vergleich in Verhandlung
ca. 800,00€ - Vergleich vor Verhandlung

Und dies bevor überhaupt ein mündlicher VerhandlungsTermin am Horizont droht.

Mittwoch, 10. Februar 2010

Update 10.02.2010

In meinem Bericht "Sachverhaltsdarstellung 08.02.2010" wurde ein Teil auf Basis einer These des Herrn Rechtsanwalts Volker Küpperbusch, Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz, Bielefeld gestaltet und diskutiert. Herr Rechtsanwalt Volker Küpperbusch hat mir die folgende Mitteilung zur Veröffentlichung geschickt, wofür ich mich herzlich bedanke. "Redaktionelle Erläuterungen von mir sind gekennzeichnet"

"Ich persönlich erkenne in sog. "Textdichtern" oder "Melodieschreibern" stets nach § 8 Urhg, Abs. 1 keine "Miturheber". (§ 8 UrhG - Miturheber, Abs. 1: "Haben mehrere ein Werk gemeinsam geschaffen, ohne daß sich ihre Anteile gesondert verwerten lassen, so sind sie Miturheber des Werkes.") Ein "Text" als Anteil an einem Musikwerk läßt sich regelmäßig auch gesondert verwerten."

Es kommt (dabei) wesentlich darauf an, welchen Beitrag der jeweilige Beteiligte erbracht hat und auf welche Weise dies geschehen ist. (Beteiligte: Die GEMA-Datenbanken die als Beweis in üblichen Filesharingverfahren vorgelegt werden weisen die möglichen Miturheber/Urheber neutral als Beteiligte mit einer Bezeichnung "Rolle" aus. Es ist allerdings schon fraglich ob solche Auszüge wirklich ausreichend sind um Klarheit über REchteinhaberschaften auszudrücken.)

Die Miturheberschaft ist zunächst dadurch geprägt, dass eine einheitliche Wertschöpfung besteht, sich also die einzelnen Anteile nicht gesondert verwerten lassen. Es reicht dabei die theoretische Verwertbarkeit aus, die dann vorliegt, wenn der betroffene Teil ohne unvollständig zu werden aus dem Gesamtwerk herauslösbar und irgendwie einzeln verwertbar ist. Wenn dies gegeben ist, liegt keine Miturheberschaft nach § 8 UrhG vor.

Ein vollständiger Text oder auch ein vollständiger Textteil (z.B. eine Strophe eines Liedes oder ein Refrain) ist ebenso wie eine Melodie selbstständig verwertbar.

Etwas anderes ist die gemeinschaftliche Schaffung einer Melodie durch mehrere gleichzeitig daran beteiligte Komponisten oder die gemeinsame Schaffung eines einheitlichen Textes durch mehrere Personen. Wenn also eine Strophe im Rahmen einer gemeinsamen Textung zustandegekommen ist, so liegt ein einheitliches Werk in Miturheberschaft vor.

Zweite Voraussetzung ist nämlich, dass gemeinschaftliche Werkschöpfung vorliegt, was bedeutet, dass unter den Miturhebern eine Zusammenarbeit stattfindet, ein sogenanntes gemeinsames Schaffen.

Davon Abzugrenzen ist etwa die Nachschöpfung, also der Fall, dass einer etwas geschaffen hat, was ein anderer verändert, der sich aber dennoch des ursprünglichen Werkes bedient. Wenn aber darin ein gemeinsamer Plan lag, also eine beabsichtigte Umsetzungsform der auf den verschiedenen Stufen Beteiligten, so kann wiederum ein Fall des § 8 Abs. 1 UrhG vorliegen. Auch die nebeneinander stattfindende Schöpfung von Teilen eines Gesamtwerks kann bei entsprechend planmäßiger Zusammenarbeit der Beteiligten eine Miturheberschaft begründen. Genauso kann hier ein tatsächliches Nebeneinander vorliegen, dann fehlt es an der gemeinschaftlichen Schöpfung, tatsächlich liegen einzelne selbstständig schützbare Teile vor.

Zusammengefasst kommt es also bei der Frage nach § 8 Abs. 1 UrhG auf die konkrete Form der Umsetzung und der Beteiligung der einzelnen Urheber an. Es muss also schon genauer gesagt werden, was der konkrete Anteil des jeweiligen Teilurhebers (oder eben Miturhebers) ist, um überhaupt klären zu können, ob eine Miturheberschaft vorliegt oder nicht.

Aber auch wenn eine Teilurheberschaft vorliegt muss man sich die Frage stellen, welchen Teil der einzelne Beteiligte erbracht hat und was das für eine Folge das bei der Berechnung seines angeblichen Schadensersatzes hat. Abgesehen von § 8 Abs. 1 UrhG gibt es nämlich eine sogenannte Miturhebergesellschaft, aus der sich ebenfalls Rechte und Pflichten der einzelnen Teilurheber ergeben können.

Ein gesetzlich genannter Fall (§ 9 UrhG) einer solchen als GbR zu behandelnden Urhebergesellschaft ist das sogenannte verbundene Werk, z.B. der Fall der zu einem Lied verbundenen Anteile des Textdichter und des Komponisten. Und besonders interessant wird es, wenn auf Seiten der Textdichter mehrere Miturheber am Text und auf Seiten der Komponisten mehrere Miturheber der Melodie stehen. Am Besten noch auf Basis der Nachschaffung eines bereits bekannten Werkes. Dann hätten wir jeweils eine Miturhebergemeinschaft betreffend die einzelnen Elemente Text und Musik und zwischen diesen jeweiligen Gesamthandsgemeinschaften als solchen eine Urhebergesellschaft i.S.d. § 9 UrhG auf Basis eines vorgeschaffenen Werkes.

Über die einzelnen Rechtsfolgen lasse ich mich hier nicht aus. Eines bleibt: Wenn mehrere Urheber - egal ob als Miturheber nach § 8 UrhG oder als Urhebergesellschaft wie etwa nach § 9 UrhG beteiligt sind, lohnt ein genaues Hinschauen. Mal eben so Zahlung einer Gesamtschadenssumme an sich verlangen, wäre eine zu einfache Lösung, da die Folge wäre, dass die anderen Beteiligten dieselbe Summe nochmal verlangen könnten, die ansonsten bei richtiger Vorgehensweise nur allen zusammen einmal zugekommen wäre.

Und noch ein Wort zum Thema Geltendmachung der Anteile der Teilurheber oder Miturheber durch einen anderen Urheber. Dies wäre aus meiner Sicht eine Übertragung zur treuhänderischen Wahrnehmung der Verwertungsrechte. Diese Übertragung hat aber schon auf die GEMA stattgefunden. Selbst wenn man vertritt, dass der einzelne Urheber dem Grundsatz nach noch seine Teilrechte selbstständig wahrnehmen kann. Die Übertragung dieses Rechts auf Dritte - auch Miturheber - ist noch etwas anderes. Die Verwertungsrechte sind vollständig auf die GEMA übertragen. Sie können nach meiner Ansicht nicht nochmal an einen anderen Dritten übertragen werden, da sich der Urheber selbst der Verwertung zu enthalten hat. Jedenfalls bedarf es dazu einer gesonderten besondere Voraussetzungen erfüllenden Vereinbarung. Das lässt sich aus dem Urteil des BGH vom 04.12.2008, Aktenzeichen I ZR 49/06 "Mambo No. 5", abgedruckt etwa in GRUR 2009, 939 ersehen. Der BGH hat hier die Übertragung der verbliebenen Verfolgungsrechte an Dritte nach vorheriger Rechteeinräumung ggü. der GEMA nicht angenommen.

Auch hier bedarf es eines genauen Hinschauens und einer stichhaltigen Begründung, wie ein einzelner Teilurheber die Rechte der Anderen mit geltend machen will und welche Verträge dem zugrunde liegen. Im Zweifel sind diese Rechte nach der o.g. Entscheidung des BGH nämlich nicht eingeräumt.

Montag, 8. Februar 2010

Sachverhaltsdarstellung 08.02.2010

In meiner heutigen Ausgabe möchte ich mich eingehender mit dem Thema Geltendmachung von Schadensersatz im Bereich der urheberrechtlichen Abmahnung nach angeblicher Feststellung einer Rechtsverletzung in sog. p2p-Tauschbörsen beschäftigen.

Part I - The Vogt Situation

Im November des Jahres 2009 sorgte uA die These des Rechtsanwalts Volker Küpperbusch der Kanzlei Dr. Stracke, Bubenzer und Kollegen, Bielefeld für Aufsehen. Am Fall des Abmahners David Vogt, der "Interpretationen" des Musikstückes "Schöne Neue Welt" der Gruppe Abmahnergruppe Culcha Candela über die Karlsruher Abmahnkanzlei Nümann + Lang abmahnt bezweifelt RA Küpperbusch das David Vogt noch ausschließliche Rechte an der Abmahnmusik hält: "Im Ergebnis bedeutet dies, dass Herr David Vogt seine Rechte als Urheber gem. dem Wahrnehmungsvertrag zur Wahrnehmung der Rechte aus § 19 a UrhG in ausschließlicher Form auf die GEMA übertragen hat. Mit dieser Rechteübertragung hat er sich regelmäßig auch selbst der Wahrnehmung der Rechte aus diesem Werk zu enthalten. In einfachen Worten: Herr David Vogt kann keine Rechte als Urheber im Hinblick auf die Verwertung im Rahmen des § 19 a UrhG – der öffentlichen Zugänglichmachung im Onlinebereich – mehr besitzen, da er diese Rechte selbst vollständig an die GEMA übertragen hat. Auch Ansprüche auf Unterlassung kann nur der jenige geltend machen, der selbst (noch) ein ausschließliches Recht im Sinne des Urheberrechtsgesetzes hat. Wenn also bei Herrn David Vogt seine Rechte als Urheber an die GEMA übertragen hat, so kann er rechtmäßig auch die Kanzlei Nümann + Lang nicht mehr mit der Abmahnung angeblicher Rechtsverletzung wirksam beauftragen."

Diese Rechtsmeinung konnte scheinbar nicht oder nicht erfolgreich Gerichten vermittelt werden (vgl: LG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.2009 (Az. 12 O 497/09)) Auch bei mir persönlich steht diese Ansicht nicht auf dem Zettel. Ich persönlich erkenne in sog. "Textdichtern" oder "Melodieschreibern" stets nach § 8 Urhg, Abs. 1 keine "Miturheber". (§ 8 UrhG - Miturheber, Abs. 1: "Haben mehrere ein Werk gemeinsam geschaffen, ohne daß sich ihre Anteile gesondert verwerten lassen, so sind sie Miturheber des Werkes.") Ein "Text" als Anteil an einem Musikwerk läßt sich regelmäßig auch gesondert verwerten.

Dennoch ist der Gedanke des RA Volker Küpperbusch nicht von schlechten Eltern, denn er "zwang" die Kanzlei Nümann + Lang zu einer mittlerweile veränderten Strategie in Sachen David Vogt. David Vogt tritt als "Miturheber" auf, der angeblich ein Einverständniss der weiteren "Miturheber" für das Vorgehen erzielt habe. Dies wäre auch dringlich Herrn David Vogt anzuraten, denn er weist einen extremen Schadensersatzbetrag in Höhe von 500€ in seinen Abmahnungen aus. RAin Ivonne A. E. Schulten, München hierzu: "Der Miturheber an einer Software kann zwar im Alleingang einen Unterlassungsanspruch geltend machen, jedoch keine Auskunfts- und Schadensersatzansprüche wegen Urheberrechtsverletzungen an dem gemeinsam erstellten Werk für sich selbst fordern. Eine sog. Aktivlegitimation, die hierzu erforderlich ist, ist aber dann gegeben, wenn er die Namen aller weiteren Miturheber benennen und deren Rechtsabtretungen an ihn verifizieren kann. Er muss sich also – damit er auch Auskunft und Schadensersatz für sich verlangen kann - nachweisbar die Nutzungsrechte aller Miturheber übertragen lassen." (zu OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.2008, Az. I – 20 U 72/06) Es ist angesichts der illustren Liste der "Miturheber" kaum denkbar, dass der lieben Kanzlei Nümann + Lang es gelingen kann diese Unterschriften zusammen zu tragen. Die Abmahnungen des Herrn Davids Vogt wären damit bislang nicht etwa rechtswidrig, da der Unterlassungsanspruch geltend gemacht werden kann. Jedoch wären die Schadensersatzbeträge vollständig und bewußt eine Fehlposition, die aus den in der Abmahnung geltend gemachten Pauschalabgeltungsbeträgen heraus zu rechnen wären. Realistisch wäre ein Betrag in Höhe von 300€. Eine Beschwerde bei der zuständigen Rechtsanwaltskammer erscheint hier sehr ratsam, es sei denn die "angesehene und solide arbeitende Medienrechtskanzlei" Nümann + Lang macht bisheriges Unwissen in solchen Dingen geltend und erstattet Ihren Opfern die Überzahlungen umgehend zurück.

II - The Tasa Situation

Da die Lage der Rechte in Sachen Abmahner Matthew Tasa zur Überprüfung an den Amtsgerichten Köln und Düsseldorf vorliegt darf man gespannt sein welche richterlichen Meinungen entwickelt werden. Der Abmahner Tasa geht jedoch aus eigenem Urheberrecht als "Textdichter" und "Jodler" vor und möchte in der Übertragung von Rechten an die GEMA nur eine treuhänderische Übertragung erkennen.

Der auch hier extrem hohe Schadensersatzbetrag in Höhe von 500€ wird im Betrag aus absurden Theorien ("Expotentialfunktionsberechung") und falschen Abgaben der anwaltlichen Vertretung von Tasa errechnet und dem Gericht zu Schätzung überreicht. Die falsche Angabe, dass "aufgrund der Funktionsweise von Tauschbörsensystemen", es "dem Kläger aus tatsächlichen Gründen verwehrt" sei, "den konkret entstandenen Schaden zu beziffern" könnte höchstens dahin gehend ausgelegt werden, dass die Prozeßbevollmächtigen von Tasa tatsächlich von den "Funktionsweisen" keine Ahnung haben. Die erkennenden Richter sollten sich hier nicht durch billige Tricks täuschen lassen.

Es trat jedoch schon im Ansatz, also vor der ganzen Abmahnerei für den Herrn Matthew Tasa das "obige Problemchen" auf, wobei wir über vielleicht 30 000 Abmahnungen 2009 sprechen und einen "Abmahnumsatz" von 7.500.000€. Dieses Mal betrifft das Problemchen jedoch nicht den rechtlichen Bereich, sondern die vorgelegte Rhetorik, zu der man seitens der Kanzlei Nümann + Lang volle Verantwortung übernehmen muß.

In den Klageschriften behauptet die Prozeßbevollmächtigte von Tasa erstaunliches: "Diese Rechte (§ 15 UrhG ff, insbesondere § 19 a UrhG) hat der Kläger keinem Dritten übertragen. Weder der Beklagte noch potentiell handelnde Drtitte haben das Recht, das Werk öffentlich zugänglich zu machen, ..." Diese Aussage bezieht sich auf eine Eidesstattliche Versicherung des Herrn Matthew Tasa, die datiert auf den 09.01.2009 -auf das Veröffentlichungsdatum eines Abmahnmusikstücks- wird. Dort findet sich jedoch eine ganz andere Aussage: "Das Recht, die og Werke oder die die zugehörigen Gesangsdarbietungen / Tonaufnahmen oder Teile davon unentgeltlich öffentlich zugänglich zu machen, ... habe ich niemandem eingeräumt. Jegliche diesbezüglichen Handlungen geschehen ungenehmigt und gegen meinen Willen."

Das Vehikel der eidesstattlichen Versicherung wird ja in Abmahnerkreisen gerne verballhornt. Es dient als "Lizenz" zum Gelddrucken, der Inhalt der Versicherungen an Eides Statt ist bei näherer Begutachtung zumeist abseitig. Allein die Vorstellung einen nichtjuristisch vorgebildeten Menschen wie Matthew Tasa einen solchen Quatsch wie oben unterschreiben zu lassen empfinde ich als vollständig verantwortlungslos.

"Habe ich niemandem eingeräumt" - einem kleinen Textschreiber unter vielen "Miturhebern" das Wort "niemandem" in den Mund zu legen muß zum Rohrkrepierer werden. Zwar hat am 09.01.2009 Matthew Tasa das Produkt unterschrieben, mußte allerdings in Kentniss eines Umstandes sein, der einen Rechtsverletzer seiner Angaben im Bereich von aktuell 772.000 Abrufen demaskiert. Die ... Musikgruppe selbst erlaubte sich wie üblich auf dem eigenen YouTube-Channel das Musikwerk "ungenehmigt" und gegen Tasas Willen am 10.12.2008 das Werk unentgeltlich vor dem offiziellen Verkaufsstart öffentlich zugänglich zu machen und so nebenbei einen vollständig legalen und kostenlosen Download des Musikwerks und des Videos zu ermöglichen. Hinzu kommt die von der Mitrechteinhaberschaft eingeräumte Möglichkeit den Titel einer unbegrenzten Anzahl von Internetusern weltweit auf eigenen Webseiten nicht nur zu präsentieren, sondern auch über die Webseite des "Dritten" einen kostenlosen Download zu ermöglichen.

Die Frage 1 die sich nun stellt ist nicht fiktiv: Wie kann jemand der von der Musikgruppe selbst ohne jeglichen rechtlichen Hinweis zu erhalten eine vollständig legale weltweite nichtkommerzielle Verbreitung nach § 19a UrhG eingeräumt bekommen, aber von einem "Textdichter" wegen der Verbreitung in sog p2p-Tauschbörsen auf Unterlassung und Schadensersatz abgemahnt werden? Es funktioniert nicht, respektive nur wenn man Gerichten die Wahrheit aus Schreibversehensgründen nicht berichtet.

Die Frage2 kann beantwortet werden: Die in der Klageschrift vorgebrachte These: "Nach der Einräumung einer Lizenz für die kostenlose öffentliche Zugänglichmachung könne der Rechteinhaber sein Werk nicht weiter sinnvoll verwerten. Denn es würden keine Verkäufe mehr statt finden..." zeigt sich als billigste Polemik, die jeder Grundlage entbehrt.

Die Frage3 die sich nun stellt ist nach meiner persönlichen Ansicht ein würdiger Abschluß. Nach Matthew Tasas Schadensberechnungsmodell schuldet ihm die Musikgruppe "Dream Dance Alliance" einen Schadensersatz in Höhe von 386.000.000€. Ein Betrag der aufgrund der Funktionsweise von YouTube jederzeit fest stellbar ist.


Dieser Bericht wurde von den Teilnehmern "princess" und "dreizack" unterstützt.

Montag, 1. Februar 2010

Sachverhaltsdarstellung 01.02.2010

Analyse „Evidenzia“
oder „unsere Uhren gehen rückwärts


Vorwort
Dieses Script versucht umfänglich und in halbwegs verständlicher Form die bisherigen Erkentnisse die eine Rolle der Bewertung der Bestandteile „Schriftsatz RA Florian Burgsmüller“ – „Gutachten“ – „Eidestattliche Versicherung“ – „Beweislage“ darzustellen. Damit kann das Script nicht eine zB von einem Rechtsanwalt erstellte Analyse + Schriftsatz ersetzten. Es handelt sich also um Anhaltspunkte. Aus Zeitgründen ist für heute nur eine "Rohfassung" zu veröffentlichen. Updates und korrekturen erfolgen.

Ablaufbeispiel „Evidenzia-epac-Bericht 402“

Sowohl seitens des ermittelnden Dienstleisters, als auch seitens der Provider werden IP-Adressauskünfte vollautomatisch abgefragt und von Computern aus Datenbanken ausgelesen. Die menschliche Fehlerkomponente ist im Rahmen dessen folglich ausgeschlossen.“ (RA C. Weber, 21.10.2009 Webseitenveröffentlichung)

Am 19.05.2009 um 18:08 wrd auf den bekannten Seiten der thepiratebay.org zum ersten Male die Datei VA – „Club Sounds Vol.49 (2009) – Trance [www.torrentazos.com]“ mit dem zugeordneten Streuwert E5EF7237A46315DE593AB4F20BA306FEAC684C65 veröffentlicht. Das Orginal des Samplers erschien offiziell am 15.05.2009. Auf ihm befindet sich das Werk „Time Out“ der Musikgruppe Dream Dance Alliance. Dieses Musikstück wurde am 10.04.2009 auf dem Album „Dream Dance 51“ veröffentlicht.

Die Äußerungen des GF der Evidenzia über den Vorgang der zum Aufführen der Datei führte ist in der eidestattlichen Versicherung im mindesten fehlerhaft dargestellt.
1. „Ich habe von dem oben genannten Werk einen mit entsprechenden Merkmalen des Rechteinhabers gekennzeichneten Orginalton- bzw. Datenträger erhalten.“ Da in der eidestattliche Versicherung das „oben genannte Werk“ jedoch der Sampler „Club Sounds Vol.49“ darstellt kann es daher auch keine „Merkmale des Rechteinhabers“ geben. Hier kann auch nicht auf den Namen der Musikgruppe abgezielt werden, da der Rechteinhaber dieser nicht angehört.
2. Da von der Prozeßbevollmächtigten in späteren Verfahren stets ein um Monate später erstellter Screenshot von Amazon-Webseiten als Beweismittel vorgebracht wird und eben nicht eine Direktkopie der Cover des angeblich übergebenen „Orginalton- bzw. Datenträgers“ dürfte in Abrede zu stellen sein, dass zu den angeblichen Tatzeitpunkten des Evidenzia-epac-Berichts 402 ein Orginaltonträger vorlag.
3. Daher ist auch die die folgende Beschreibung in der eidesstattlichen Versicherung unter Zweifel zu setzten. Der GF der Evidenzia habe das nicht näher datierte Fundstück „mit dem Orginal verglichen (Hörvergleich)“. Dies ist jedoch nur möglich, wenn er das Orginal vorliegen hatte.
4. Welche Qualifikationen der GF der Evidenzia erfüllt um den teils komplizierten Vorgang „Hörvergleich“ durch zu führen geht aus keiner Unterlage hervor.
5. Neben der vollständigen Undatiertheit des „Ermittlungsvorgangs“ und der insgesamt in Abrede zu stellenden Darstellung sind weitere Punkte zu bemängeln: „Für diejenigen im Filesharingnetzwerk angebotenen Dateien, ... habe ich den sog. Hashwert ermittelt.“ Zeitlich stellt der Text der eidesstattlichen Versicherung diesen Vorgang ans Ende des „Ermittlungsvorgangs“. (vgl. Klagebegründung, Seite 5: „Anschließend wurde von dem Mitarbeiter des Dienstleistungsunternehmens der sog. Hashwert der heruntergeladenen, das Werk des Klägers enthaltenen Datei festgestellt.“ Da der Streuwert im vorliegenden Fall jedoch bereits in der Veröffentlichung erkenntlich war steht die Handlung „ermittelt“ zeitlich am falschen Platz, wobei die Verwendung des Wortes „ermitteln“ für das Erkennen eines offensichtlichen Details im Betrachter einen vollständig falschen Eindruck erzeugt.
6. Klagebegründung und eidesstattliche Versicherung konkurieren zudem über die Person welche die obigen Vorgänge durchführte. Der GF der Evidenzia behauptet er habe die Vorgänge durchgeführt, während die Klagebegründung einen ominösen „Mitarbeiter“ erwähnt.

Kurze Anmerkung: Wir reden hier nicht über ein „Werbebroschüren“-Produkt, sondern über eine eidesstattliche Versicherung.

Nach dem (fehlerhaft) beschriebenen Vorgang startet eine Person einen „Scanvorgang“. Der Start dieses Vorgangs wird nach dem Evidenzia-epac-Berichts 402 auf den 21.05.2009 um 13:37 Uhr datiert. Nach Angabe des Berichts endet der Überwachungsvorgang bereits am selbigen Tage um 21:32 Uhr. Die eidesstattliche Versicherung hierzu: "Das Ergebniss d[ies]es Ermittlungsvorgangs wurde von der Software xxxx vollautomatisch in einem Log-File ("epac-Bericht") unter obiger Berichtsnummer dokumentiert." Der klägerische Vortrag auf Seite 5 wird jedoch eindeutiger: „Diese Software protokolliert ... das Suchergebniss samt Uhrzeit zuverlässig.“

Tatsächlich liegen aber Seiten des Evidenzia-epac-Berichts 402 vor in denen IP-Adressen aufgeführt werden, deren Datum und Uhrzeit nach dem Ende der Überwachung angesiedelt sind.
- Bericht Seite 665, 22.05.2009 um 04:46
- Bericht Seite 666, 22.05.2009 von 08:26 bis 10:46
- Bericht Seite 670, 22.05.2009 um 22:59

Hier ist erkennbar das zwischen dem eigentlichen Programmteil der für die Protokollierung der Datenmengen aus der Kommunikation im sog. p2p-Netzwerk zuständig ist und der separten Verwaltungsdatenbank, die eben jene Datenmengen einliest und die erwünschten Daten später in einem Ergebnissbericht, dem Evidenzia-epac-Bericht 402 wiedergibt massive Probleme auftreten. Dies dürfte jedoch defintiv an am Verwaltungsdatenbank- Programm liegen, das die Aufgabe hat den Inhalt der von der jeweiligen „epac“-Software zB erzeugten mdx-Datei in das Dateiformat XML zu migrieren. Es dürfte sich um ein veraltetes und nicht gewartetes Programm handeln.

Der Programmfehler taucht im Übrigen über die gesamte Bandbreite der vorliegenden Ermittlungsmaßnahmen zwischen März 2009 und Mai 2009 auf. Der Fehler taucht zudem in 70% der klägerischen Vorträge auf. Der Fehler muß dem GF der Evidenzia bekannt sein. Inwiefern hier überhaupt eine Versicherung an Eides Statt über die Korrektheit des Vorgangs abgegeben werden kann wenn ein längst erkannter Fehler dabei verschwiegen wird stellt sich als enorm wichtige Frage für die Glaubwürdigkeit des GF der Evidenzia. Der Fehler wurde nicht behoben = Wenn ein so offensichtlicher Programmfehler nicht behoben wurde ist kaum daran zu denken das nicht offensichtliche Programmfehler überhaupt entdeckt wurden, geschweige denn behoben wurden.

Das Gutachten des Dipl.Ing. Rüdiger Thomas Kreis schweigt sich darüber beredt aus. Nach seinen allgemein gehaltenen Angaben über die Richtigkeit der Protokolle im Januar 2008 treten massive Fehler auf. Das Gutachten ist somit vollständig wertlos. Interessanter Weise steht jedoch im Gutachten erstens „erstellt epac unverzüglich einen log-Eintrag des gesamten Vorganges.“ (Seite 6) und „Die Erstellung (der Protokolle) erfolgte automatisch ohne Eingriff des Mitarbeiters der Auftraggeberin.“ Diese Darstellung entspricht nicht der Wahrheit. Der Mitarbeiter nimmt selbstredend einen Eingriff vor, wenn nämlich die erhobenen Datenmengen migriert werden müssen.

Dieser Akt wird durch den Evidenzia-epac-Bericht 402 auf den 25.05.2009 um 04:33:40 datiert. (Bericht 406 zB um 04:36:05 am selbigen Tage). Es ist hierbei unklar wann das eigentliche Ende eines „Scanvorgangs“ zu datieren ist, wer den Scanvorgang wie beendet und welche Sicherheit über die erzeugten Datenbanken gewährleistet ist. Es geht nicht hervor ob eine Sicherheitskopie erstellt wird, welche Kontrollmaßnahmen vor und während der Datenmigration greifen und ob die migrierten Daten mit dem eigentlichen Protokollergebniss abgeglichen werden. Nur am Rande sei hier bemerkt, dass selbst das gewählte System der Seitennummerierung absolut unvollständig erläutert wird. Es ist fraglich ob die aufgezeichneten IP-Adressen tatsächlich der jeweiligen Überwachungsmaßnahme zuzuordnen sind.

Besieht man sich jedoch das eigentliche Geschehen an Himmelfahrt, den 21.05.2009 erkennt man, dass ausweislich der vorliegenden Berichte ab ca. 04:30 Berichte erstellt wurden, die es zeitnah an die Niederlassung der Kazlei Nümann + Lang in Frankfurt zur Stellung des Antrags auf einstweilige Verfügung nach § 101 UrhG zu senden galt. Es wird hierzu eine nochmalige Migration der Daten auf ein fehlerbereinigtes Produkt durchgeführt, das später als Anlage ASt. 1 dem Landgericht Köln vorgelegt wird. Die rechtliche Bewertung findet sich hier. Zu diesem Vorgang existiert keine Äußerung. Zwar schließt die Kanzlei selbst „menschliche Fehlerkomponenten“ aus und besteht auf einer „sehr sorgfältigen Prüfung“ in jedem Arbeitsschritt. Da allerdings die teils enorm umfangreichen Unterlagen oftmals bereits vor 11:00 Uhr an das Landgericht gefaxt werden und der offensichtliche Fehler des Evidenzia-epac-Berichts 402 eben nicht bereinigt, oder erläutert sondern nur verschwiegen wird kann es keine wie auch immer geartete Prüfung geben. An Himmelfahrt, dem 21.05.2009 wurden jedoch die Berichte um ca. 23:24 Uhr ans Landgericht gefaxt. Diese Uhrzeit an einem Feiertag erweckt den Anschein einer sehr hastigen und fehleranfälligen Vorgehensweise.

Erstaunlich in diesem Zusammenhang ist ebenso, dass wiederum am 25.05.2009 um 11:43 Uhr ein Evidenzia-epac-Bericht 406 an das LG Köln versandt wurde, der Evidenzia-epac-Bericht 402 jedoch um 19:17 Uhr. Hieraus ist erkennbar das die anwaltliche Verarbeitung der Berichte nicht normiert und automatisch verläuft, sondern offensichtlich von störenden Faktoren beeinflußt wird. Anwaltliche Arbeitszeiten, wie „vor Mitternacht an einem Feiertag“, oder an einem „darauf folgenden Montag Abend“ lassen nicht vermuten das man die bereits stark reduzierten Datenmengen vernünftig bewältigen kann.

Auf der Seite der Evidenzia hingegen ist der „Neustart“ der Überachungsmaßnahmen im „Minutentakt“ am 21.05.2009 um ca. 13:30 Uhr sehr wohl möglich, wobei der Massenstart von zB einem Dutzend Vorgängen kaum eine ordentliche Kontrolle über den erfolgreichen Start des Programms möglich macht. Die eidesstattliche Versicherung geht auch hier zu kurz. Es wird allein von einem „Start“ berichtet. Die ordnungsgemäße Überprüfung der Aktivierung Programmfunktionen, wie sie von Mitarbeitern anderer Rechteverfolgungsfirmen in Gerichtsverfahren versichert wird fehlt vollständig. Es hätte zudem kaum einen Sinn dieses zuzusichern, da das Programm eben nicht ordnungsgemäß funktioniert, sondern offensichtliche Fehler in sich trägt.

Dieser offensichtliche Fehler erzeugt geradezu abenteuerliche Datenmengen. Es liegt zum Beispiel ein Evidenzia-epac-Bericht 237 vor in dem der angebliche Tatzeitpunkt nicht in dem angegebenen Überwachungszeitraum liegt. Dieser Überwachungszeitraum wird jedoch zudem als rückwärtslaufend beschrieben. Der Start der Überwachung wird auf den 27.04.2009 um 07:40 Uhr datiert. Das Ende der Überwachung auf den 27.04.2009 um 05:15 Uhr.

Es ist angesichts dieser Erkenntnisse sehr fraglich ob die Kombination Evidenzia + Kanzlei Nümann + Lang tatsächlich überhaupt in der Lage ist die geforderten „Maßstäbe der Offensichtlichkeit einer Rechtsverletzung“ einzuhalten.

Das OLG Köln im Beschluß vom 21.10.2008, Az.: 6Wx 2/08 hierzu:

Die Antragstellerin hat dargelegt,
- dass die von ihr zum Auffinden der Rechtsverletzungen eingesetzte Software zuverlässig arbeitet,
- die Parameter der aufzufindenden Dateien zutreffend ermittelt worden sind,
- die Software ordnungsgemäß in Betrieb gesetzt worden ist

Die Kombination Evidenzia + Kanzlei Nümann + Lang hat hingegen dargelegt,
- dass die von ihr zum Auffinden der Rechtsverletzungen eingesetzte Software nicht zuverlässig arbeitet,
- die Parameter der aufzufindenden Dateien nicht zutreffend ermittelt worden sind,
- (nicht dargelegt, dass) die Software ordnungsgemäß in Betrieb gesetzt worden ist